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Flöther – 85. Lfg. 09.2020 – EUINSVO2015 Artikel 36 – Recht, zur Vermeidung eines Sekundärinsolvenzverfahrens eine Zusicherung zu geben
RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG © RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG 978-3-8145-8700-4 Kübler/Prütting/Bork (Hrsg.), InsO: Kommentar zur Insolvenzordnung 2020 Artikel 36 Recht, zur Vermeidung eines Sekundärinsolvenzverfahrens eine Zusicherung zu geben
(1) 1Um die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens zu vermeiden, kann der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens in Bezug auf das Vermögen, das in dem Mitgliedstaat, in dem ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet werden könnte, belegen ist, eine einseitige Zusicherung (im Folgenden „Zusicherung“) des Inhalts geben, dass er bei der Verteilung dieses Vermögens oder des bei seiner Verwertung erzielten Erlöses die Verteilungs- und Vorzugsrechte nach nationalem Recht wahrt, die Gläubiger hätten, wenn ein Sekundärinsolvenzverfahren in diesem Mitgliedstaat eröffnet worden wäre. 2Die Zusicherung nennt die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen, insbesondere in Bezug auf den Wert der in dem betreffenden Mitgliedstaat belegenen Gegenstände der Masse und die Möglichkeiten ihrer Verwertung.
(2) 1Wurde eine Zusicherung im Einklang mit diesem Artikel gegeben, so gilt für die Verteilung des Erlöses aus der Verwertung von Gegenständen der Masse nach Absatz 1, für den Rang der Forderungen und für die Rechte der Gläubiger in Bezug auf Gegenstände der Masse nach Absatz 1 das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Sekundärinsolvenzverfahren hätte eröffnet werden können. 2Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung, welche Gegenstände nach Absatz 1 betroffen sind, ist der Zeitpunkt der Abgabe der Zusicherung.
(3) Die Zusicherung erfolgt in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Mitgliedstaats, in dem ein Sekundärinsolvenzverfahren hätte eröffnet werden können, oder – falls es in dem betreffenden Mitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt – in der Amtssprache oder einer Amtssprache des Ortes, an dem das Sekundärinsolvenzverfahren hätte eröffnet werden können.
(4) 1Die Zusicherung erfolgt in schriftlicher Form. 2Sie unterliegt den gegebenenfalls im Staat der Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens geltenden Formerfordernissen und Zustimmungserfordernissen hinsichtlich der Verteilung.
(5) 1Die Zusicherung muss von den bekannten lokalen Gläubigern gebilligt werden. 2Die Regeln über die qualifizierte Mehrheit und über die Abstimmung, die für die Annahme von Sanierungsplänen gemäß dem Recht des Mitgliedstaats, in dem ein Sekundärinsolvenzverfahren hätte eröffnet werden können, gelten, gelten auch für die Billigung der Zusicherung. 3Die Gläubiger können über Fernkommunikationsmittel an der Abstimmung teilzunehmen, sofern das nationale Recht dies gestattet. 4Der Verwalter unterrichtet die bekannten lokalen Gläubiger über die Zusicherung, die Regeln und Verfahren für deren Billigung sowie die Billigung oder deren Ablehnung.
(6) 1Eine gemäß diesem Artikel gegebene und gebilligte Zusicherung ist für die Insolvenzmasse verbindlich. 2Wird ein Sekundärinsolvenzverfahren gemäß den Artikeln 37 und 38 eröffnet, so gibt der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens Gegenstände der Masse, die er nach Abgabe der Zusicherung aus dem Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats entfernt hat, oder – falls diese bereits verwertet wurden – ihren Erlös an den Verwalter des Sekundärinsolvenzverfahrens heraus.
(7) 1Hat der Verwalter eine Zusicherung gegeben, so benachrichtigt er die lokalen Gläubiger, bevor er Massegegenstände und Erlöse im Sinne des Absatzes 1 verteilt, über die beabsichtigte Verteilung. 2Entspricht diese Benachrichtigung nicht dem Inhalt der Zusicherung oder dem geltendem Recht, so kann jeder lokale Gläubiger diese Verteilung vor einem Gericht des Mitgliedstaats anfechten, in dem das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wurde, um eine Verteilung gemäß dem Inhalt der Zusicherung und dem geltendem Recht zu erreichen. 3In diesen Fällen findet keine Verteilung statt, bis das Gericht über die Anfechtung entschieden hat.
(8) Lokale Gläubiger können die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wurde, anrufen, um den Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens zu verpflichten, die Einhaltung des Inhalts der Zusicherung durch alle geeigneten Maßnahmen nach dem Recht des Staats, in dem das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wurde, sicherzustellen.
(9) Lokale Gläubiger können auch die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet worden wäre, anrufen, damit das Gericht einstweilige Maßnahmen oder Sicherungsmaßnahmen trifft, um die Einhaltung des Inhalts der Zusicherung durch den Verwalter sicherzustellen.
(10) Der Verwalter haftet gegenüber den lokalen Gläubigern für jeden Schaden infolge der Nichterfüllung seiner Pflichten und Auflagen im Sinne dieses Artikels.
(11) Für die Zwecke dieses Artikels gilt eine Behörde, die in dem Mitgliedstaat, in dem ein Sekundärinsolvenzverfahren hätte eröffnet werden können, eingerichtet ist und die nach der Richtlinie 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates* verpflichtet ist, die Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen zu garantieren, als lokaler Gläubiger, sofern dies im nationalen Recht geregelt ist.
Literatur: Bewick, The EU Insolvency Regulation, Revisited, International Insolvency Review 2015, 172; Brinkmann, Hauptfragen der Reform des Europäischen Internationalen Insolvenzrechts, KTS 2014, 381; Commandeur/Römer, Aktuelle Entwicklungen im Insolvenzrecht, Neufassung der Europäischen Insolvenzordnung, NZG 2015, 988; Fehrenbach, Die reformierte Europäische Insolvenzverordnung (Teil II), GPR 2017, 38; ders., Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren, 2014; Fritz, Besser Sanieren in Deutschland? Wesentliche Aspekte der Einlassung der Europäischen Insolvenzverordnung in das deutsche Recht, BB 2017, 131; ders., Die Neufassung der Europäischen Insolvenzverordnung: Erleichterung bei der Restrukturierung in grenzüberschreigrenzüberschreitendentenden Fällen? (Teil I), DB 2015, 1882; Garcimartín, The EU Insolvency Regulation Recast: Scope, Jurisdiction and Applicable Law, ZEuP 2015, 694; Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., 2010; Keller, Die fehlerhafte Zusicherung nach Art. 36 EuInsVO, ZInsO 2018, 1999; Köhler-Ma/Burkhard, Deutsches Insolvenzrecht = Unflexibel?, DZWIR 2007, 410; Kübler, Grundsätzliche Überlegungen zu grenzüberschreitenden Insolvenzen – im Anschluss an die Erfahrungen in einem deutsch-tschechischen Insolvenzfall, in: Festschrift Wellensiek, 2011, S. 795; Madaus, As simple as it can be? – Anregungen zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren (BT-Drs. 18/10823), NZI 2017, 203; Madaus, Die Zusicherung nach Art. 36 EuInsVO – Das Ende virtueller Sekundärinsolvenzverfahren?, in: Festschrift Pannen, 2017, S. 223; Mankowski, Zusicherungen zur Vermeidung von Sekundärinsolvenzverfahren unter Art. 36 EuInsVO – synthetische Sekundärverfahren, NZI 2015, 961; Meyer-Löwy/ Plank, Entbehrlichkeit des Sekundärinsolvenzverfahrens bei flexibler Verteilung der Insolvenzmasse im Hauptinsolvenzverfahren?, NZI 2006, 622; Mock, Das (geplante) neue europäische Insolvenzrecht nach dem Vorschlag der Kommission zur Reform der EuInsVO, GPR 2013, 156; ders., Handlungsoptionen bei ausufernden Sekundärinsolvenzverfahren, ZInsO 2009, 895; Moss/Fletcher/Isaacs, The EU regulation on insolvency proceedings, 3. Aufl., 2016; Parzinger, Die neue EuInsVO auf einen Blick, NZI 2016, 63; Penzlin/Riedemann, Klarstellung der Befugnisse englischer Hauptinsolvenzverwalter – MG Rover II, NZI 2005, 515; Piekenbrock, Das Europäische Insolvenzrecht im Umbruch, KSzW 2015, 191; Pluta/Keller, Das virtuelle Sekundärinsolvenzverfahren nach der reformierten Europäischen Insolvenzverordnung, in: Festschrift Vallender, 2015, S. 437; Prager/Keller, Der Entwicklungsstand des Europäischen Insolvenzrechts, WM 2015, 805; dies., Der Vorschlag der Europäischen Kommission zur Reform der EuInsVO, NZI 2013, 57; Reith, In Kraft: Die neue europäische Insolvenzverordnung, RdW 2015, 758; Schuster, Die Abgabe der Zusicherung nach Art. 36 I 2 EuInsVO durch den Hauptinsolvenzverwalter, NZI 2017, 873; Skauradszun, Synthetische Sekundärinsolvenzverfahren und „echter“ Rechtsschutz, Discussion Paper 18, Juni 2016; ders., Die „tatsächlichen Annahmen“ der Zusicherung nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO n. F., ZIP 2016, 1563; ders., Einstweilige Maßnahmen und Sicherungsmaßnahmen nach Art. 36 Abs. 9 EuInsVO n. F., KTS 2016, 419; Smid, Voraussetzungen der Eröffnung eines deutschen Sekundärinsolvenzverfahrens – Geltendes Recht und Reformpläne, ZInsO 2013, 953; Thole, Die Reform der Europäischen Insolvenzverordnung – Zentrale Aspekte des Kommissionsvorschlags und offene Fragen –, ZEuP 2014, 39; Thole/Swierczok, Der Kommissionsvorschlag zur Reform der Europäischen Insolvenzverordnung, ZIP 2013, 550; Wenner, Die Reform der EuInsVO – Ein Verriss, ZIP 2017, 1137; Wimmer, Die Regelungen zu den synthetischen Sekundärinsolvenzverfahren in der Neufassung der EuInsVO, in: Festschrift Beck, 2016, S. 587; ders., Übersicht zur Neufassung der EuInsVO, jurisPR-InsR 7/2015 Anm. 1.

Übersicht

I. Geschichte II. Normzweck III. Anwendungsbereich IV. Voraussetzung der Zusicherung V. Formelle und materielle Anforderungen an die Zusicherung 1. Abgabe nur durch den Hauptinsolvenzverwalter 2. Inhalt der Zusicherung a) Grundsatz b) Zugrunde liegende Annahmen c) Sachliche Reichweite der Zusicherung d) Rechtscharakter und Gestaltungsspielraum e) Nachträgliche Änderung der Zusicherung 3. Sprache 4. Form der Zusicherung 5. Verbleib beim Hauptinsolvenzverwalter? 6. Adressat a) Bekannte lokale Gläubiger b) Sekundärinsolvenzgericht 7. Zustimmungserfordernisse sonstiger Beteiligter VI. Billigung 1. Berechtigte 2. Verfahren der Billigung a) Mehrheiten b) Stimmrechtsfeststellung c) Abstimmungsteilnahme via Fernkommunikationsmittel d) Vorbereitung und Leitung der Abstimmung e) Unterrichtung über das Billigungsverfahren und sein Ergebnis 3. Verfahrensdefizite VII. Rechtsfolgen und Wirkungen einer gebilligten Zusicherung 1. Verfahrensrechtliche Wirkung 2. Materiell-rechtliche Wirkungen a) Keine einseitige Änderung b) Auswirkungen auf die Insolvenzmasse c) Herausgabeanspruch aa) Eröffnung eines echten Sekundärinsolvenzverfahrens bb) Aktivmasse cc) Passivmasse VIII. Informationspflicht IX. Rechtsschutzsystem 1. Anfechtung der abweichenden Verteilung (Abs. 7) 2. Durchsetzung der Einhaltungsverpflichtung (Abs. 8) 3. Sonstige Sicherungsmaßnahmen (Abs. 9) 4. Haftung (Abs. 10) X. Kritik an der Regelungskomplexität des Art. 36
*
*)
Richtlinie 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (ABl. L 283 vom 28.10.2008, S. 36).

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