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von Wilmowsky – 68. Lfg. 09.2016 – INSO § 104 – Fixgeschäfte. Finanzleistungen
RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG © RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG 978-3-8145-8700-4 Kübler/Prütting/Bork (Hrsg.), InsO: Kommentar zur Insolvenzordnung 2016 § 104 Fixgeschäfte. Finanzleistungen
(1) War die Lieferung von Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden.
(2) 1War für Finanzleistungen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, eine bestimmte Zeit oder eine bestimmte Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden. 2Als Finanzleistungen gelten insbesondere
  • 1. die Lieferung von Edelmetallen,
  • 2. die Lieferung von Wertpapieren oder vergleichbaren Rechten, soweit nicht der Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen zur Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen beabsichtigt ist,
  • 3. Geldleistungen, die in ausländischer Währung oder in einer Rechnungseinheit zu erbringen sind,
  • 4. Geldleistungen, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar durch den Kurs einer ausländischen Währung oder einer Rechnungseinheit, durch den Zinssatz von Forderungen oder durch den Preis anderer Güter oder Leistungen bestimmt wird,
  • 5. Optionen und andere Rechte auf Lieferungen oder Geldleistungen im Sinne der Nummern 1 bis 4,
  • 6. Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.
3Sind Geschäfte über Finanzleistungen in einem Rahmenvertrag zusammengefasst, für den vereinbart ist, dass er bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes nur einheitlich beendet werden kann, so gilt die Gesamtheit dieser Geschäfte als ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 103, 104.
(3) 1Die Forderung wegen der Nichterfüllung richtet sich auf den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Markt- oder Börsenpreis, der zu einem von den Parteien vereinbarten Zeitpunkt, spätestens jedoch am fünften Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens am Erfüllungsort für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit maßgeblich ist. 2Treffen die Parteien keine Vereinbarung, ist der zweite Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens maßgebend. 3Der andere Teil kann eine solche Forderung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.
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Übersicht

I. Überblick II. § 104 Abs. 1 und § 104 Abs. 2 Satz 1: Aufhebung und Ausgleich 1. Inhalt der Regelung a) Keine weitere Erfüllung b) Wertausgleichsforderung nach § 104 Abs. 3 c) Beispiele 2. Systematische Stellung des § 104 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 a) Insolvenzrechtliche oder vertragsrechtliche Regelung? b) Rechtsvergleich c) Ergebnis 3. Regelungszwecke des § 104 Abs. 1 und § 104 Abs. 2 Satz 1 a) Verschonung der AVP von den Belastungen des Insolvenzrechts b) Erweiterung der Befriedigungsvorrechte der AVP (bei einer Mehrzahl bilateraler Terminverträge) aa) Befriedigung der Ansprüche der AVP nach allgemeinem Insolvenzvertragsrecht (das sog. „cherry picking“) bb) Das Gestaltungsinteresse der AVP: Die einzelnen Verträge übergreifende Befriedigungsvorrechte cc) Zusätzliche Aufrechnungsrechte der AVP durch insolvenzbezogene Aufhebung der Terminverträge dd) Ergebnis: Regelungszweck bei Mehrzahl bilateraler Terminverträge c) Weitere Zwecke? d) Stabilisierung des Finanzsystems? 4. Anwendungsbereich der gesetzlichen Aufhebungsregelung (§ 104 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1) a) Gegenstand des Vertrags aa) Waren bb) Finanzleistungen cc) Markt- oder Börsenpreis b) Leistungszeit c) Abhängigkeit vom Anwendungsbereich des § 103? d) Katalog des § 104 Abs. 2 Satz 2 aa) Edelmetalle (Nr. 1) bb) Wertpapiere (Nr. 2) cc) Zahlungen in fremder Währung (Nr. 3) dd) Derivate (Nr. 4) ee) Optionen (Nr. 5) ff) Finanzsicherheiten (Nr. 6) 5. Aufrechnung der Ausgleichsforderungen (bei Mehrzahl bilateraler Terminverträge) kraft Rechtsgeschäft a) Aufrechnungsverbot der Nr. 1 des § 96 Abs. 1 b) Aufrechnungsverbot des § 95 Abs. 1 Satz 3 c) Aufrechnungsverbot der Nr. 3 des § 96 Abs. 1: Die Anfechtbarkeit des Aufrechnungsrechts der AVP aa) Zeitpunkt der „Vornahme“ des Aufrechnungsrechts bb) Anfechtbarkeit wegen Gläubigerbegünstigung (1) Grundtatbestand des § 130: Begünstigung der AVP (2) Anfechtungserleichterungen nach § 131 cc) Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens dd) Freistellung vom Anfechtungsrecht? (1) Spezielle Bereichsausnahmen (2) Freistellung gesetzlicher Aufrechnungsrechte? 6. Zwingendes Recht? Abdingbar- keit der gesetzlichen Aufhebungsregelung (des § 104 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1) III. § 104 Abs. 2 Satz 3 mit Satz 1: Verrechnung kraft Gesetzes 1. Voraussetzungen des § 104 Abs. 2 Satz 3 a) „Geschäfte über Finanzleistungen“ b) Rahmenvertrag c) Aufhebung aller bilateralen Terminverträge im Insolvenzfall 2. Rechtsfolgen des § 104 Abs. 2 Satz 3 3. Grenzen des § 104 Abs. 2 Satz 3 (mit Satz 1): Geltung der insolvenzrechtlichen Aufrechnungsverbote und des Anfechtungsrechts? a) Wortlaut des Gesetzes b) Rechtssystematik c) Entstehungsgeschichte: Zusammenspiel mit dem Bankaufsichtsrecht? aa) Bankaufsichtsrecht: Gesenkte Kapitalanforderungen bei insolvenzbedingter Aufhebung und Verrechnung bb) Entstehungsgeschichte des § 104 Abs. 2 Satz 3 d) Befreiung für Finanzsicherheiten e) Ergebnis 4. Zwingendes Recht? Abdingbarkeit der Fiktion des Einheitsvertrags nach § 104 Abs. 2 Satz 3 IV. Kritik der insolvenzbezogenen Aufhebung von Terminverträgen 1. Nachteile für die Gläubiger durch die insolvenzbezogene Vertragsaufhebung a) Verlust des Erfüllungsanspruchs b) Vermögenseinbußen aufgrund Ersatzvertrags aa) Transaktionskosten: Aufwand für den Ersatzvertrag bb) Zeitliches Auseinanderfallen von Aufhebung und Neuabschluss cc) Verluste wegen Bonitätsverschlechterung 2. Keine Rechtfertigung der Nachteile a) Keine Rechtfertigung durch den Regelungszweck, die AVP von Belastungen des Insolvenzrechts zu verschonen aa) Historische Entwicklung: Der Verwertungszeitpunkt im Insolvenzvertragsrecht bb) Besonderheit von Terminverträgen durch Volatilität der Marktpreise? cc) Ergebnis und Ausblick b) Keine Rechtfertigung durch den Regelungszweck, die Befriedigungsvorrechte der AVP zu erweitern aa) Ziel bb) Mittel 3. Alternativen zur insolvenzbezogenen Vertragsaufhebung a) Pfandrecht: Die Einzelverträge übergreifendes Pfandrecht der AVP b) Geltung des § 103 für die Gesamtheit der bilateralen Verträge aa) Sämtliche Verträge umfassendes Gegenseitigkeitsverhältnis? bb) Sämtliche Verträge umfassendes Konnexitätsverhältnis? cc) § 104 Abs. 2 Satz 3 mit § 103: Geltung des § 103 für die Gesamtheit der bilateralen Terminverträge (1) Voraussetzungen (2) Zwingendes Recht? dd) Vereinbarung der Geltung des § 103 für die Gesamtheit der bilateralen Terminverträge (1) Verwertungsseite: Einzelvertragsübergreifende Einrederechte der AVP (2) Verteilungsseite: Einzelvertragsübergreifender Befriedigungsvorrang der AVP (3) Ergebnis ee) Grenze der Gesamtgeltung des § 103: Anfechtbarkeit (wegen Gläubigerbegünstigung) ff) Ergebnis 4. Widerspruch zur Rechtslage bei vertraglich vereinbarten Aufhebungsregelungen („Lösungsklauseln“) a) These von der Unwirksamkeit insolvenzbezogener Aufhebungsvereinbarungen b) These von der Anfechtbarkeit insolvenzbezogener Aufhebungsvereinbarungen aa) Nachteil für die Gesamtheit der Gläubiger bb) Zurechnung der Nachteile cc) Gesetzlicher Anfechtungstatbestand: § 3 AnfG, § 133 InsO dd) Anfechtungsrechtskonforme Einschränkung der gesetzlichen Aufhebungsregelung? ee) Ergebnis zur Kontrolle am Anfechtungsrecht 5. Ergebnis der Kritik V. Vertragliche insolvenzbezogene Aufhebungsregelungen 1. Wirksamkeit 2. Anfechtbarkeit a) Allgemeine Regeln b) Abschirmung durch die gesetzliche Aufhebungsregelung

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