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von Wilmowsky – 104. Lfg. 06.2025 – InsO § 104 – Fixgeschäfte, Finanzleistungen, vertragliches Liquidationsnetting
RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG © RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG 978-3-8145-8700-4 Prütting/Bork/Jacoby (Hrsg.), KPB – Kommentar zur Insolvenzordnung 2025 § 104 Fixgeschäfte, Finanzleistungen, vertragliches Liquidationsnetting
(1) 1War die Lieferung von Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, so kann nicht Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden. 2Dies gilt auch für Geschäfte über Finanzleistungen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben und für die eine bestimmte Zeit oder eine bestimmte Frist vereinbart war, die nach der Eröffnung des Verfahrens eintritt oder abläuft. 3Als Finanzleistungen gelten insbesondere
  • 1. die Lieferung von Edelmetallen,
  • 2. die Lieferung von Finanzinstrumenten oder vergleichbaren Rechten, soweit nicht der Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen zur Herstellung einer dauernden Verbindung beabsichtigt ist,
  • 3. Geldleistungen,
    • a) die in ausländischer Währung oder in einer Rechnungseinheit zu erbringen sind oder
    • b) deren Höhe unmittelbar oder mittelbar durch den Kurs einer ausländischen Währung oder einer Rechnungseinheit, durch den Zinssatz von Forderungen oder durch den Preis anderer Güter oder Leistungen bestimmt wird,
  • 4. von Nummer 2 nicht ausgeschlossene Lieferungen und Geldleistungen aus derivativen Finanzinstrumenten,
  • 5. Optionen und andere Rechte auf Lieferungen nach Satz 1 oder auf Lieferungen, Geldleistungen, Optionen und Rechte im Sinne der Nummern 1 bis 5,
  • 6. Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Absatz 17 des Kreditwesengesetzes.
4Finanzinstrumente im Sinne von Satz 3 Nummer 2 und 4 sind die in Anhang I Abschnitt C der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 349; L 74 vom 18.3.2015, S. 38; L 188 vom 13.7.2016, S. 28; L 273 vom 8.10.2016, S. 35), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2016/1034 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 8) geändert worden ist, genannten Instrumente.
(2) 1Die Forderung wegen Nichterfüllung bestimmt sich nach dem Markt- oder Börsenwert des Geschäfts. 2Als Markt- oder Börsenwert gilt
  • 1. der Markt- oder Börsenpreis für ein Ersatzgeschäft, das unverzüglich, spätestens jedoch am fünften Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens abgeschlossen wird, oder
  • 2. falls kein Ersatzgeschäft nach Nummer 1 abgeschlossen wird, der Markt- oder Börsenpreis für ein Ersatzgeschäft, das am zweiten Werktag nach der Verfahrenseröffnung hätte abgeschlossen werden können.
3Sofern das Marktgeschehen den Abschluss eines Ersatzgeschäfts nach Satz 2 Nummer 1 oder 2 nicht zulässt, ist der Markt- und Börsenwert nach Methoden und Verfahren zu bestimmen, die Gewähr für eine angemessene Bewertung des Geschäfts bieten.
(3) 1Werden Geschäfte nach Absatz 1 durch einen Rahmenvertrag oder das Regelwerk einer zentralen Gegenpartei im Sinne von § 1 Absatz 31 des Kreditwesengesetzes zu einem einheitlichen Vertrag zusammengefasst, der vorsieht, dass die einbezogenen Geschäfte bei Vorliegen bestimmter Gründe nur einheitlich beendet werden können, gilt die Gesamtheit der einbezogenen Geschäfte als ein Geschäft im Sinne des Absatzes 1. 2Dies gilt auch dann, wenn zugleich andere Geschäfte einbezogen werden; für letztere gelten die allgemeinen Bestimmungen.
(4) 1Die Vertragsparteien können abweichende Bestimmungen treffen, sofern diese mit den wesentlichen Grundgedanken der jeweiligen gesetzlichen Regelung vereinbar sind, von der abgewichen wird. 2Sie können insbesondere vereinbaren,
  • 1. dass die Wirkungen nach Absatz 1 auch vor der Verfahrenseröffnung eintreten, insbesondere bei Stellung des Antrags einer Vertragspartei auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das eigene Vermögen oder bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (vertragliche Beendigung),
  • 2. dass einer vertraglichen Beendigung auch solche Geschäfte nach Absatz 1 unterliegen, bei denen die Ansprüche auf die Lieferung der Ware oder die Erbringung der Finanzleistung vor der Verfahrenseröffnung, aber nach dem für die vertragliche Beendigung vorgesehenen Zeitpunkt fällig werden,
  • 3. dass zwecks Bestimmung des Markt- oder Börsenwerts des Geschäfts
    • a) der Zeitpunkt der vertraglichen Beendigung an die Stelle der Verfahrenseröffnung tritt,
    • b) die Vornahme des Ersatzgeschäfts nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 bis zum Ablauf des 20. Werktags nach der vertraglichen Beendigung erfolgen kann, soweit dies für eine wertschonende Abwicklung erforderlich ist,
    • c) anstelle des in Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 genannten Zeitpunkts ein Zeitpunkt oder Zeitraum zwischen der vertraglichen Beendigung und dem Ablauf des fünften darauf folgenden Werktags maßgeblich ist.
(5) Der andere Teil kann die Forderung wegen Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.
Auf Verfahren, die nach dem 9.6.2016 und vor dem 29.12.2016 beantragt worden sind, ist die folgende Fassung anzuwenden (Art. 105a Abs. 2 EGInsO):
§ 104
Fixgeschäfte, Finanzleistungen, vertragliches Liquidationsnetting
(1) War die Lieferung von Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden.
(2) 1War für Finanzleistungen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, eine bestimmte Zeit oder eine bestimmte Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden. 2Als Finanzleistungen gelten insbesondere
  • 1. die Lieferung von Edelmetallen,
  • 2. die Lieferung von Wertpapieren oder vergleichbaren Rechten, soweit nicht der Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen zur Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen beabsichtigt ist,
  • 3. Geldleistungen, die in ausländischer Währung oder in einer Rechnungseinheit zu erbringen sind,
  • 4. Geldleistungen, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar durch den Kurs einer ausländischen Währung oder einer Rechnungseinheit, durch den Zinssatz von Forderungen oder durch den Preis anderer Güter oder Leistungen bestimmt wird,
  • 5. Optionen und andere Rechte auf Lieferungen oder Geldleistungen im Sinne der Nummern 1 bis 4,
  • 6. Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.
3Sind Geschäfte über Finanzleistungen in einem Rahmenvertrag zusammengefasst, für den vereinbart ist, dass er bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes nur einheitlich beendet werden kann, so gilt die Gesamtheit dieser Geschäfte als ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 103, 104.
(3) Die Forderung wegen der Nichterfüllung richtet sich auf den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Markt- oder Börsenpreis, der am zweiten Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens am Erfüllungsort für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit maßgeblich ist.
(4) 1Die Vertragsparteien können abweichende Bestimmungen treffen, sofern diese mit den wesentlichen Grundgedanken der jeweiligen gesetzlichen Regelung vereinbar sind, von der abgewichen wird. 2Sie können insbesondere vereinbaren,
  • 1. dass die Wirkungen nach Absatz 1 oder Absatz 2 auch vor der Verfahrenseröffnung eintreten, insbesondere bei Stellung des Antrags einer Vertragspartei auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das eigene Vermögen oder bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (vertragliche Beendigung),
  • 2. dass einer vertraglichen Beendigung auch solche Geschäfte nach Absatz 1 oder Absatz 2 unterliegen, bei denen die Ansprüche auf die Lieferung der Ware oder die Erbringung der Finanzleistung vor der Verfahrenseröffnung, aber nach dem für die vertragliche Beendigung vorgesehenen Zeitpunkt fällig werden,
  • 3. dass die Forderung wegen Nichterfüllung
    • a) sich nach dem Markt- oder Börsenpreis für ein Ersatzgeschäft bestimmt, das unverzüglich, spätestens jedoch am fünften Werktag nach der vertraglichen Beendigung abgeschlossen wird,
    • b) sich nach dem Markt- oder Börsenpreis für ein Ersatzgeschäft bestimmt, das zu einem vereinbarten Zeitpunkt, spätestens jedoch am fünften Werktag nach der vertraglichen Beendigung hätte abgeschlossen werden können,
    • c) falls das Marktgeschehen den Abschluss eines Ersatzgeschäfts nach den Buchstaben a und b nicht zulässt, nach Methoden und Verfahren zu bestimmen ist, die Gewähr für eine angemessene Bewertung des beendeten Geschäfts bieten.
(5) Der andere Teil kann die Forderung wegen Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.
Auf Verfahren, die vor dem 10.6.2016 beantragt worden sind, ist die bis dahin geltende Fassung anzuwenden (Art. 105a Abs. 1 EGInsO):
§ 104
Fixgeschäfte. Finanzleistungen
(1) War die Lieferung von Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden.
(2) 1War für Finanzleistungen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, eine bestimmte Zeit oder eine bestimmte Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden. 2Als Finanzleistungen gelten insbesondere
  • 1. die Lieferung von Edelmetallen,
  • 2. die Lieferung von Wertpapieren oder vergleichbaren Rechten, soweit nicht der Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen zur Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen beabsichtigt ist,
  • 3. Geldleistungen, die in ausländischer Währung oder in einer Rechnungseinheit zu erbringen sind,
  • 4. Geldleistungen, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar durch den Kurs einer ausländischen Währung oder einer Rechnungseinheit, durch den Zinssatz von Forderungen oder durch den Preis anderer Güter oder Leistungen bestimmt wird,
  • 5. Optionen und andere Rechte auf Lieferungen oder Geldleistungen im Sinne der Nummern 1 bis 4,
  • 6. Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.
3Sind Geschäfte über Finanzleistungen in einem Rahmenvertrag zusammengefasst, für den vereinbart ist, dass er bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes nur einheitlich beendet werden kann, so gilt die Gesamtheit dieser Geschäfte als ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 103, 104.
(3) 1Die Forderung wegen der Nichterfüllung richtet sich auf den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Markt- oder Börsenpreis, der zu einem von den Parteien vereinbarten Zeitpunkt, spätestens jedoch am fünften Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens am Erfüllungsort für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit maßgeblich ist. 2Treffen die Parteien keine Vereinbarung, ist der zweite Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens maßgebend. 3Der andere Teil kann eine solche Forderung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.
Literatur: Baird, Elements of Bankruptcy, 7th edition 2022; Baird/Morrison, Dodd-Frank for Bankruptcy Lawyers, 19 American Bankruptcy Institute Law Review 287 (2011); Baums, Klimaschutzverträge, EuZW 2023, 349; Baums, Recht der Unternehmensfinanzierung, 2017; Beghin/Wagener, Kryptoderivate in der Insolvenz des Emittenten, ZRI 2025, 13; Behrens/Glück, Bringt der Gesetzentwurf zu § 104 InsO Rechtssicherheit für den Energiehandel? ZInsO 2016, 2321; Benzler, Das deutsche Netting-Gesetz – § 104 Abs. 1 Satz 2, 3 InsO, ZInsO 2000, 1; ders., Nettingvereinbarungen im außerbörslichen Derivatehandel, 1999; Berger, Der Aufrechnungsvertrag, 1996; ders., Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, in: Kölner Schrift, 3. Aufl., S. 325; Bergfort/Köhling, DRV 2018 – The „German Master Agreement for Financial Derivatives Transactions (2018)“, BKR 2019, 12; Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005; Böhm, Rechtliche Aspekte grenzüberschreitender Nettingvereinbarungen, 2001; Bornemann, Recht und Politik der insolvenzbedingten Liquidation von Finanzkontrakten, in: Festschrift Graf-Schlicker, 2018, S. 195; Bosch, Differenz- und Finanztermingeschäfte nach der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S. 1009; ders., Finanztermingeschäfte in der Insolvenz, Teil I, WM 1995, 365, Teil II, WM 1995, 413; Brambring, Zentrales Clearing von OTC-Derivaten unter EMIR, 2017; Bretthauer/Garbers/Streit, Die Zulässigkeit von Nettingklauseln in EFET-Rahmenverträgen gem. § 104 InsO n. F., NZI 2017, 953; Bussel/Skeel/Harner, Bankruptcy, 11th edition 2021; Clark, The Duties of the Corporate Debtor to its Creditors, 90 Harvard Law Review 505 (1977); Coleman, Netting a Red Herring, 1994 Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 391; Cornut St-Pierre, Eligible Financial Contracts and the Many Faces of Derivatives: A Brief History of the ISDA Master Agreement, (2015) Annual Review of Insolvency Law 617; Decker, Zinssatz- und Währungsswaps unter rechtlichen Aspekten, dargestellt anhand des Muster-Rahmenvertrags für Swapgeschäfte, WM 1990, 1001; Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 3. Aufl., 2017; Dieckmann, Zur Aufrechnung, in: Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, 1991, S. 211; Duffie/Skeel, A Dialogue on the Costs and Benefits of Automatic Stays for Derivatives and Repurchase Agreements, in: Scott/Taylor (editors), Bankruptcy Not Bailout, 2012, S. 133; Ebenroth/Benzler, Close-out Netting nach der neuen Insolvenzordnung, ZVglRWiss 95 (1996), 335; Edwards/Morrison, Derivatives and the Bankruptcy Code: Why the Special Treatment? 22 Yale Journal on Regulation 91 (2005); Ehricke, Zur Zulässigkeit von vertraglich festgelegten BestimBestimmungenmungen eines Stichtags und zur Ermittlung eines Markt- und Börsenpreises nach § 104 III InsO, NZI 2006, 564; ders., Finanztermingeschäfte im Insolvenzverfahren, ZIP 2003, 273; Erne, Die Swapgeschäfte der Banken, 1992; Fidler, Der österreichische Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte, ÖBA 2024, 616; Fleming/Sarkar, The Failure Resolution of Lehman Brothers, FRBNY Economic Policy Review, December 2014, 175; Foerste, Insolvenzrecht, 8. Aufl., 2022; Fuchs, Close-out Netting, Collateral und systemisches Risiko, 2013; Gao, Legal Pluralism and Isomorphism in Global Financial Regulation: The Case of OTC Derivative Counterparty Risk Regulation in China, 51 George Washington International Law Review 145 (2019); Gauvin, Is ISDA Documentation Reliable in the Case of Early Termination of the Master Agreement? Banking Law Journal 766 (2001); Gerhardt, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, LMK 2006, 169757; Gillor, Der Rahmenvertrag für Finanzgeschäfte der Europäischen Bankenvereinigung (EMA), 2006; Goltdammer, Kommentar und vollständige Materialien zur Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 und zu dem Gesetzes betr. die Befugniß der Gläubiger zur Anfechtung der Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses vom 9. Mai 1855, Berlin, 2. Aufl., 1858; Haentjens, Financial Collateral, 2020; Häsemeyer, Die Aufrechnung nach der InsO, in: Kölner Schrift, 3. Aufl., S. 461; Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 4, Materialien zur Konkursordnung, 1881 (Neudruck 1983); von Hall, Aufrechnungsverträge in der Insolvenz, KTS 2011, 343; ders., Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011; Harding, Mastering the ISDA Master Agreements (1992 and 2002), 3rd edition 2010; Häusler, Die vertraglichen Grundlagen im Bereich des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten, 1996; Hoeg, Schutz der Vertragspartner aus § 103 InsO, 2023; Hudson, The Law on Financial Derivatives, 6th edition, 2018; Hull, Options, Futures, and Other Derivatives, 11th edition, 2022; Jackson, Bankruptcy’s Logic and Limits in the 21st Century: Some Thoughts on Chapter 11’s Evolution and Future, in: Adler (editor), Research Handbook on Corporate Bankruptcy Law, 2020, S. 6; Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986; Jahn/Schmitt/Geier, Handbuch Bankensanierung und -abwicklung, 2016; Janger, Treatment of Financial Contracts in Bankruptcy and Bank Resolution (Introduction), 10 Brooklyn Journal of Corporate, Financial and Commercial Law 1 (2015); Janger/Pottow, Implementing Symmetric Treatment of Financial Contracts in Bankruptcy and Bank Resolution, 10 Brooklyn Journal of Corporate, Financial and Commercial Law 155 (2015); Karrasch, Das vergessene Warenfixgeschäft nach § 104 InsO, ZInsO 2020, 1975; Keay/Walton, Insolvency Law: Corporate and Personal, 5th edition 2020; Keller, Die Wertpapiersicherheit im Gemeinschaftsrecht, BKR 2002, 337; Kerkemeyer, Möglichkeiten und Grenzen bei der Regulierung von Derivaten, 2018; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004; ders., Die Finanzsicherheiten-Richtlinie und ihre Umsetzung, ZInsO 2003, 1109; Klinck, Die Grundlagen der besonderen Insolvenzanfechtung, 2011; Köhler, Die Zulässigkeit derivativer Finanzinstrumente in Banken, Unternehmen und Kommunen, 2012; Köndgen, Erstbearbeitung der Kommentierung des § 104 InsO im hiesigen Kommentar, 1999 [zit.: KPB/Köndgen, § 104 (Erstbearb.)] Kollmann, Zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten in das deutsche Recht, WM 2004, 1012; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999; Kümpel/ Mülbert/Früh/Seyfried, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 7. Aufl., 2025; Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 3. Aufl., 2020; Lehmann/Flöther/Gurlit, Die Wirksamkeit von Close-out-netting-Klauseln in Finanzderivaten nach § 104 InsO n. F., WM 2017, 597; Lubben, Repeal the Safe Harbors, 18 American Bankruptcy Institute Law Review 319 (2010); Lüer, Eine gesetzgeberische Entgleisung – § 104 InsO n. F., in: Festschrift Moll, 2019, 422; Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 4. Aufl., Teilband 2, 2022; Lynn, Enforceability of Over-the-Counter Financial Derivatives, 50 The Business Lawyer 291 (1994); Marotzke, Options- und sonstige Rechte auf Warenlieferungen als Finanzleistungen im Sinne des § 104 Abs. 1 Satz 2 InsO? ZInsO 2019, 2549; Marotzke, Rechtsfolgen der insolvenzbedingten Auflösung von Finanzterminkontrakten, ZInsO 2019, 1341; Massard, A Review of the New Financial Deal by David Skeel, 16 North Carolina Banking Institute 435 (2012); McNamara/Metrick, The Lehman Brothers Bankruptcy F: Introduction to the ISDA Master Agreement, 1 Journal of Financial Crises 137 (2019); Mengle, The Importance of Close-Out Netting, ISDA Research Notes, 2010, Number 1, 1; Mokal, Liquidity, Systemic Risk, and the Bankruptcy Treatment of Financial Contracts, 10 Brooklyn Journal of Corporate, Financial and Commercial Law 15 (2015); Mooney, The Bankruptcy Code’s Safe Harbors for Settlement Payments and Securities Contracts: When Is Safe Too Safe? 49 Texas International Law Journal 243 (2014); Morrison, Is the Bankruptcy Code an Adequate Mechanism for Resolving the Distress of Systemically Important Institutions? 82 Temple Law Review 449 (2009); Morrison/Roe/Sontchi, Rolling Back the Repo Safe Harbors, 69 The Business Lawyer 1015 (2014); Obermüller, Insolvenzrechtliche Aspekte von Kreditderivaten, in: Gedächtnisschrift Bosch, 2006, S. 157; Paech, Insolvency safe harbours, financial regulation and the mitigation of systemic risk, in: Festschrift Cahn, 2024, 343; ders., Repo and Derivatives Portfolios Between Insolvency Law and Regulation, London School of Economics Law School Research Paper Series 13/2017 (zit.: Paech, LSE Paper 13/2017); ders., The Value of Financial Market Insolvency Safe Harbours, (2016) 36 Oxford Journal of Legal Studies 855; ders., Close-out Netting, Insolvency Law and Conflict-of-Laws, (2014) 14 Journal of Corporate Law Studies 419; ders., Systemic risk, regulatory powers and insolvency law – The need for an international instrument on the private law framework for netting, Goethe University, Frankfurt am Main, Institute for Law and Finance, Working Paper Series No. 116, 2010 (zit.: Paech, ILF-Paper, 2010); ders., Netting, Finanzmarktstabilität und Bankenrestrukturierung, WM 2010, 1965; Paulus, Multinationale Unternehmen und nationale Insolvenzrechte, ZIP 2014, 2374; ders., The Wonderful World of Privileges, European Company and Financial Law Review 2014, 531; Perotti, Systemic Liquidity Risk and Bankruptcy Exceptions, in: Duisenberg School of Finance Policy Papers Series, No 8 (October 2010); Piekenbrock, Die Insolvenz des Finanzdienstleisters bei Finanzgeschäften nach § 104 InsO, BB 2016, 1795; ders., Zum Wert der Globalzession in der Insolvenz, WM 2007, 141; Piekenbrock/Ludwig, Die Insolvenz des Optionsberechtigten – eine kritische Betrachtung zu § 104 InsO, WM 2014, 2197; Plenio, „Netting“ und „Automatic Termination“ – Segen oder Fluch?, SZW 2011, 135; Rauch, Close-out Netting für Finanzunternehmen, 2017; Reiner, ISDA Master Agreement, 2013; ders., Derivative Finanzinstrumente im Recht, 2002; Riewe, Die EFET-Rahmenverträge für den Handel mit Strom und Erdgas, 2015; Roe, Derivatives and Repos in Bankruptcy, in: Adler (editor), Research Handbook on Corporate Bankruptcy Law, 2020, S. 102; Roe, The Derivative Market’s Payment Priorities as Financial Crisis Accelerator, in: 63 Stanford Law Review 539 (2011); Ross/Westerfield/Jaffe/Jordan, Corporate Finance, 13th edition, 2022; Schmies, Die Leistung von Initial Margin bei Derivatgeschäften – nicht „insolvenzfest“? in: Festschrift Köndgen, 2016, S. 533; Schöneberger, Bankenrestrukturierung und Bankenabwicklung in Deutschland und den USA, 2018; Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl., 2020; Schwarcz, Derivatives and Collateral: Balancing Remedies and Systemic Risk, 2015 University of Illinois Law Review 699 (2015); Schwintowski, Bankrecht, 6. Aufl., 2022; Sebeikat, Termingeschäfte in der Insolvenz, 2019; Skeel, The New Financial Deal: Understanding the Dodd-Frank Act and Its (Unintended) Consequences, 2011; Skeel/Jackson, Transaction Consistency and the New Finance in Bankruptcy, 112 Columbia Law Review 152 (2012); Soltysinski, The Demise of the Principle of Equality of Economic Actors in Private Law, in: Govaere/Hanf (editors.), Scrutinizing Internal and External Dimensions of European Law. Liber Amicorum Paul Demaret, 2013, Volume I, S. 423; Sullivan, Comment: Swapped Disincentives – Will Clearinghouses Mitigate the Unintended Effects of the Bankruptcy Code’s Swap Exemptions? 80 Fordham Law Review 1491 (2011); Summe, An Examination of Lehman Brothers‘ Derivatives Portfolio Postbankruptcy: Would Dodd-Frank Have Made a Difference? in: Scott/Taylor (editors), Bankruptcy Not Bailout, 2012, S. 85; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 2010; ders., Die tatbestandlichen Wertungen der Gläubigeranfechtung, ZZP 121 (2008), 67; Tintelnot, Vereinbarungen für den Konkursfall, 1991; Weber, Der Europäische Rechtsrahmen für Close-Out-Netting-Vereinbarungen, 2024, Wentzel/Klose, Die Preußische Konkursordnung vom 8. Mai 1855 (und weitere Gesetze und Verordnungen) mit den Materialien zusammengestellt und für die Anwendung erläutert, Berlin, 1855; Wesche/Harder, Die Reform des § 104 InsO – Rechtssicherheit für Rahmenverträge in der Real-, insbesondere der Energiewirtschaft, NZI 2017, 246; Wessels, Gevolgen van faillietverklaring, deel 1, 3e editie, 2012; Wiggins/Metrick, The Lehman Brothers Bankruptcy G: The Special Case of Derivatives, 1 Journal of Financial Crises 151 (2019); von Wilmowsky, Derivative Contracts in German Insolvency Law: A Critical Assessment of the Close-Out Component of Close-Out Netting, in: Festschrift Cahn, 2024, 511; ders., Insolvenzrecht: Seine Aufgaben und Prinzipien, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, 2014, S. 655; ders., Insolvenzvertragsrecht: Rechte am Vertragsanspruch des Insolvenzschuldners, ZIP 2012, 401; ders., Insolvenzvertragsrecht: Teilleistung des Schuldners vor dem Insolvenzverfahren, KTS 2012, 285; ders., Insolvenzvertragsrecht: Die Grundstruktur, KTS 2011, 453; ders., Termingeschäft und Insolvenz, WM 2002, 2264; ders., Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, ZIP 2007, 553; ders., Aufrechnung in der Insolvenz, NZG 1998, 481; ders., Europäisches Kreditsicherungsrecht, 1996; Wood, Set-Off and Netting, Derivatives, Clearing Systems, 3rd edition 2019; Zerey, Finanzderivate, 5. Aufl., 2023; Zimmer, Finanzmarktregulierung – Welche Maßnahmen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, NJW Beilage 3/2010, 101; Zimmer/Fuchs, Die Bank in Krise und Insolvenz, ZGR 2010, 597; Zobl/Werlen, 1992 ISDA – Master Agreement – unter besonderer Berücksichtigung der Swapgeschäfte, 1995.

Übersicht

I. Überblick II. Umgestaltung zu einseitiger Wertforderung (Abs. 1 des § 104) 1. Inhalt der Regelung 2. Rechtssystematik: Insolvenzrechtliche oder vertragsrechtliche Regelung? a) Verständnismöglichkeiten b) Rechtsvergleich c) Ergebnis 3. Regelungszwecke der gesetzlichen Umgestaltung (Vertragsaufhebung und einseitige Wertforderung) nach § 104 Abs. 1 a) Verschonung der AVP von den Belastungen des Insolvenzrechts b) Erweiterung der Befriedigungsvorrechte der AVP (bei einer Mehrzahl bilateraler Terminverträge) aa) Befriedigung der Ansprüche der AVP nach allgemeinem Insolvenzvertragsrecht (das sog. „Cherry Picking“) bb) Das Gestaltungsinteresse der AVP: Die einzelnen Verträge übergreifende Befriedigungsvorrechte cc) Zusätzliche Aufrechnungsrechte der AVP durch insolvenzbezogene Umgestaltung der Terminverträge dd) Ergebnis: Regelungszweck bei Mehrzahl bilateraler Terminverträge c) Weitere Zwecke? d) Stabilisierung des Finanzsystems? e) Teilzweck: Reduzierung der Eigenkapitalanforderungen des Bankaufsichtsrechts III. Vertraglicher Gestaltungsspielraum (Abs. 4 des § 104) 1. Grundlagen a) § 119 b) Abs. 4 des § 104 2. Vertragliche Vereinbarungen zum Zeitpunkt der Umgestaltung 3. Vertragliche Vereinbarungen zum Modus der Umgestaltung IV. Anwendungsbereich 1. Gegenstand des Vertrags a) Lieferung einer Ware b) Finanzleistungen 2. Leistungszeit a) Hinausgeschobene Fälligkeit b) Leistungszeit nach Verfahrenseröffnung c) Bestimmtheit der Leistungszeit aa) Waren bb) Finanzleistungen 3. Marktpreis 4. Substituierbarkeit: Möglichkeit eines Ersatzvertrags? 5. Keine Abhängigkeit vom Anwendungsbereich des § 103 und keine Beschränkung auf ein bestimmtes Erfüllungsstadium 6. Vertragliche Vereinbarungen über den Anwendungsbereich? 7. Katalog der Finanzleistungen in § 104 Abs. 1 Satz 3 a) Derivate (Nr. 2, 3, 4 und 5) b) Vertiefung: Optionen (Nr. 2, 3 Buchst. b, 4 und 5) c) Sonstige Finanzinstrumente (Nr. 2) d) Mit Finanzinstrumenten vergleichbare Rechte (Nr. 2) e) Lieferung von Edelmetallen (Nr. 1) f) Finanzsicherheiten (Nr. 6) aa) Erfasste Sicherungsrechte bb) Erfasste (Verpflichtungs-)Verträge cc) Sicherungszusammenhang mit einer anderen „Finanzleistung“? dd) Verhältnis zur europäischen Finanzsicherheiten-RL? g) Finanzleistungen außerhalb des Katalogs des Absatzes 1 Satz 3 8. Speziellere Regelungen für Banken und Zentrale Gegenparteien a) Bank: Bankinsolvenzrecht b) Zentrale Gegenpartei: EMIR V. Wertforderung (Abs. 2 des § 104) 1. Grundsätze der Berechnung: Wert des abgebrochenen Vertrags a) Ersatzgeschäft aa) Ersatzgeschäft als Wert des aufgehobenen Vertrags bb) Kein Schadensersatz cc) Vertragliche Abweichungen b) Hypothetisches Ersatzgeschäft c) Theoretische Berechnung 2. Anzahlungen vor der Insolvenz 3. Beispiel: Optionsgeschäft 4. Entstehen und Fälligkeit der Wertforderung 5. Inhaber der Wertforderung VI. Mehrzahl bilateraler 104er Verträge (1): Varianten VII. Mehrzahl bilateraler 104er Verträge (2): Kein Rahmenvertrag (Aufrechnungsrecht der AVP) 1. Aufrechnungsverbot der Nummer 1 des § 96 Abs. 1 2. Aufrechnungsverbot des § 95 Abs. 1 Satz 3 3. Aufrechnungsverbot der Nummer 3 des § 96 Abs. 1: Die Anfechtbarkeit des Aufrechnungsrechts der AVP a) Zeitpunkt der „Vornahme“ des Aufrechnungsrechts b) Anfechtbarkeit wegen Gläubigerbegünstigung aa) Grundtatbestand des § 130: Begünstigung der AVP bb) Anfechtungserleichterungen nach § 131 c) Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens d) Freistellung vom Anfechtungsrecht? aa) Spezielle Bereichsausnahmen bb) Freistellung gesetzlicher Aufrechnungsrechte? VIII. Mehrzahl bilateraler 104er Verträge (3): Rahmenvertrag (Aufrechnungsvertrag oder gesetzliche Verrechnung) 1. Aufrechnungsvertrag a) „Einheitsvertragsklausel“: Argumente gegen Aufrechnungsvertrag? aa) Gegenseitigkeitsverhältnis? bb) Einheitlicher Vertrag? cc) Vertragsübergreifendes Sicherungsinteresse dd) Einzelabschlüsse als Verträge b) Weitere Argumente pro Aufrechnungsvertrag c) Funktion der Verrechnung der Werte der Einzelgeschäfte d) Zwischenergebnis: Inhalt der Rahmenverträge e) Reichweite des Aufrechnungsvertrags im Insolvenzfall: Begrenzte Verfügungsmacht des Schuldners 2. Verrechnung kraft Gesetzes (§ 104 Abs. 3) a) „Geschäfte nach Absatz 1“ b) Zusammenfassung zu einem „einheitlichen Vertrag“ (Einheitsvertragsabrede) aa) Kein Einheitsvertrag kraft objektiven Zusammenhangs bb) Kein Einheitsvertrag kraft Vereinbarung cc) Ergebnis: Verständnis dieser Voraussetzung c) Einheitliche Beendigung aller bilateralen Terminverträge (Gesamtumgestaltungsabrede) d) Rechtsfolgen des § 104 Abs. 3 e) Reichweite der Fiktion: Rechtslage bei „anderen Geschäften“ (§ 104 Abs. 3 Satz 2) 3. Grenzen des Insolvenzrechts für die Aufrechnung kraft Vertrags oder kraft Gesetzes: Geltung der insolvenzrechtlichen Aufrechnungsverbote und des Anfechtungsrechts? a) Wortlaut des Gesetzes b) Rechtssystematik c) Regelungszweck des § 104 Abs. 3: Zusammenspiel mit dem Bankaufsichtsrecht aa) Bankaufsichtsrecht: Gesenkte Kapitalanforderungen bei Aufrechnungsvereinbarung bb) Prägung der Rahmenvertragsregelung (Abs. 3) durch das Bankaufsichtsrecht? (1) Ursprüngliche Fassung 1994 (2) Novellierung 2016 d) Ergebnis zu den Grenzen des § 104 Abs. 3 e) Sonderfall Finanzsicherheiten: Ausdrückliche Freistellung von Aufrechnungsverboten 4. Zwingendes Recht? Abdingbarkeit der Fiktion des Einheitsvertrags nach § 104 Abs. 3 IX. Kritik der insolvenzbezogenen Umgestaltung von Terminverträgen 1. Nachteile für die Gläubiger durch die insolvenzbezogene Vertragsaufhebung a) Einbußen trotz Wertforderung b) Grenzen des Instruments „Ersatzvertrag“ c) Einbußen trotz Ersatzvertrag aa) Transaktionskosten: Aufwand für das Zustandekommen des Ersatzvertrags bb) Zeitliches Auseinanderfallen von Aufhebung und Neuabschluss cc) Verluste wegen Bonitätsverschlechterung 2. Keine Rechtfertigung der Nachteile a) Keine Rechtfertigung durch den Regelungszweck, die AVP von Belastungen des Insolvenzrechts zu verschonen aa) Historische Entwicklung: Der Verwertungszeitpunkt im Insolvenzvertragsrecht bb) Besonderheit von Terminverträgen durch Volatilität der Marktpreise? cc) Ergebnis und Ausblick b) Keine Rechtfertigung durch den Regelungszweck, die Befriedigungsvorrechte der AVP zu erweitern aa) Ziel bb) Mittel 3. Alternativen zur insolvenzbezogenen Vertragsaufhebung a) Pfandrecht: Die Einzelverträge übergreifendes Pfandrecht der AVP b) Geltung des § 103 für die Gesamtheit der bilateralen Verträge aa) Gegenseitigkeitsverhältnis bb) Sämtliche Verträge umfassendes Konnexitätsverhältnis? cc) Vereinbarung der Geltung des § 103 für die Gesamtheit der bilateralen Terminverträge (1) Verwertungsseite: Einzelvertragsübergreifende Einrederechte der AVP (2) Verteilungsseite: Einzelvertragsübergreifender Befriedigungsvorrang der AVP (3) Ergebnis dd) Grenze der Gesamtgeltung des § 103: Anfechtbarkeit? (1) Grenzen bei Geltung des Anfechtungsrechts (2) Anwendbarkeit des Anfechtungsrechts? ee) Ergebnis 4. Widerspruch zur Rechtslage bei vertraglich vereinbarten Aufhebungsregelungen („Lösungsklauseln“) a) These von der Unwirksamkeit insolvenzbezogener Aufhebungsvereinbarungen b) These von der Anfechtbarkeit insolvenzbezogener Aufhebungsvereinbarungen aa) Nachteil für die Gesamtheit der Gläubiger bb) Zurechnung der Nachteile cc) Gesetzlicher Anfechtungstatbestand: § 3 AnfG, § 133 InsO dd) Anfechtungsrechtskonforme Einschränkung der gesetzlichen Umgestaltungsregelung? ee) Ergebnis zur Kontrolle am Anfechtungsrecht 5. Ergebnis der Kritik

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