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Pape – 41. Lfg. 08.2010 – INSO § 19 – Überschuldung
RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH © RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH 978-3-8145-8700-4 Kübler/Prütting/Bork (Hrsg.), InsO: Kommentar zur Insolvenzordnung 2015 § 19 Überschuldung
(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.
(2) 1Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.*) 2Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.**)
(3) 1Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. 2Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
*) Anm. der Red.: Absatz 2 Satz 1 wurde durch das Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz) vom 17.10.2008 befristet für die Zeit vom 18.10.2008 bis 31.12.2010 neu gefasst. Diese Befristung ist durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24.9.2009, BGBl I, 3151, bis zum 31.12.2013 verlängert worden. Der bisherige und am 1.1.2014 wieder in Kraft tretende Wortlaut von Absatz 2 Sätze 1 und 2 lautet:
1Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. 2Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“
**) Anm. der Red.: Jetziger Absatz 2 Satz 2 wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 angefügt. Er ist am 1.11.2008 in Kraft getreten.
Früheres Recht und Entwurfsregelungen: §§ 207, 209 Abs. 1 Satz 2, 3, § 213 KO; § 1 Abs. 1 Satz 1 GesO; § 23 RegE.
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(Teil 1 und 2), ZInsO 2010, 416 und 460; ders., Organschaftliche Krisenpflichten in der (Wirtschafts-)Krise?, ZInsO 2010, 785; ders., Fünf Thesen zum neuen (alten) Überschuldungsbegriff, ZInsO 2009, 401; ders., Neues zur Insolvenzverschleppungshaftung – der Regierungsentwurf des MoMiG, NZI 2008, 9; Poertzgen/Meyer, Keine Insolvenzverschleppungshaftung von Bankvorständen, WM 2010, 968; Reck, Die Analyse der Überschuldung in der strafrechtlichen Praxis (Teil I und II), ZInsO 2004, 661, 721; Rendels/Zabel, „Neuer“ Überschuldungsbegriff: Erhöhte Gläubigerrisiken durch den „richtigen“ Berater, Indat-Report 8/2008, S. 36; Rokas, Die „neue“ Legaldefinition der Überschuldung, ZInsO 2009, 18; Roth, Die Eröffnungsgründe im Nachlassinsolvenzverfahren, ZInsO 2009, 2265; Schmahl, Subsidiäres Insolvenzantragsrecht bei führungslosen juristischen Personen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, NZI 2008, 6; A. Schmidt/Roth, Die Bewertung von streitigen Verbindlichkeiten bei der Ermittlung der Insolvenzgründe, ZInsO 2006, 236; Karsten Schmidt, Gesetzlicher Handlungsbedarf im Insolvenzverschleppungsrecht – eine Depesche an das Bundesjustizministerium, ZIP 2009, 1551; ders., Entbehrlicher Rangrücktritt im Recht der Gesellschafterdarlehen – Kritik an § 19 Abs. 2 E-InsO im MoMiG-Entwurf, BB 2008, 461; ders., Überschuldung und Insolvenzantragspflicht nach dem Finanzmarkstabilisierungsgesetz, DB 2008, 2467; ders., Insolvenzordnung und Unternehmensrecht – Was bringt die Reform?, in: Kölner Schrift, 2. Aufl., S. 1199; Thomas B. Schmidt, Der neue insolvenzrechtliche Überschuldungsbegriff, ZAP Fach 14, 595; Schmitz, Die Neufassung des § 19 Abs. 2 InsO durch das FMStG und seine Bedeutung für strafrechtliche Altfälle, wistra 2009, 369; Schüppen, Besserungsschein und Rangrücktritt nach MoMiG, JbFfSt 2009/2010, 300; Seppelt, Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktritt in der Liquidationsbilanz, BB 2010, 1395; Temme, Die Eröffnungsgründe der Insolvenzordnung, Diss. Münster 1997; Thonfeld, Der „instabile Überschuldungsbegriff“ des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes, NZI 2009, 15; Uhlenbruck, Die Überschuldung als Insolvenzauslöser – Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung?, WPrax 1/94, 2; ders., Zahlungsunfähigkeit wegen vorläufig vollstreckbarer Zahlungstitel?, ZInsO 2006, 338; Ulmer, Konkursantragspflicht bei Überschuldung der GmbH und Haftungsrisiken bei Konkursverschleppung, KTS 1981, 469; Vonnemann, Die Feststellung der Überschuldung, BB 1991, 867; Wackerbarth, Überschuldung und Fortführungsprognose, NZI 2009, 145; Wälzholz, Insolvenzantragspflichten nach dem FMStG, GmbH-StB 2009, 106; Wagner/Zabel, Insolvenzverschleppungshaftung nach § 64 II GmbHG wegen Überschuldung – Anreicherung der Masse durch Haftungsverlagerung auf den Steuerberater?, NZI 2008, 660; Weller, Das Trugbild einer dichotomen insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose – Grundlagen einer betriebswirtschaftlich fundierten Unternehmensplanung, DStR 2010, 1046; Wimmer, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, NJW 1996, 2546; Wolf, Bewertung von Vermögensgegenständen im Überschuldungsstatus, DStR 1995, 859; Zugehör, Haftung des Steuerberaters für Insolvenzverschleppungsschäden, NZI 2008, 652.

Übersicht

I. Entstehungsgeschichte 1. Die Überschuldung nach der Ursprungsfassung der InsO a) Beschränkung der Überschuldung auf juristische Personen b) Festschreibung der zweistufigen Überschuldungsprüfung c) Auswirkungen der Änderung des Überschuldungsbegriffs auf die Rechtsprechung und Literatur 2. Paradigmenwechsel durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz 2008 a) Änderung des § 19 Abs. 2 b) Zeitlich begrenzte Anwendung der Neufassung c) Verlängerung der Anwendungszeit d) Beliebigkeit der Überschuldungsprüfung aa) Adressatenkreis des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes bb) Grundsätzliche Kritik am Insolvenzgrund der Überschuldung 3. Änderung des § 19 Abs. 2 durch Art. 9 Nr. 4 MoMiG a) Änderung des Regierungsentwurfs im Gesetzgebungsverfahren b) Inhalt der Rangrücktrittserklärung 4. Verhältnis der Änderungen des § 19 Abs. 2 durch das FMStG und MoMiG 5. Fehlen gesetzlicher Übergangsfristen II. Normzweck 1. Eingeschränkte Bedeutung der Vorschrift aufgrund der Änderung durch das FMStG 2. Grundsätzlicher Erhalt der Antragspflicht bei Überschuldung III. Prüfungsreihenfolge 1. Rechtslage bis zum 31.12.2013 2. Rechtslage nach dem 1.1.2014 IV. Feststellung der Überschuldung 1. Schematisierte Darstellung der Überschuldungsprüfung a) Zweistufige Überschuldungsprüfung nach der ursprünglichen Fassung der InsO) b) Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung nach der Interimsfassung des § 19 Abs. 2 2. Erstellung der Fortführungsprognose a) Feststellung der Fortführungswilligkeit b) Durchschnittlicher Prognosezeitraum c) Dreistufige Fortbestehensprüfung aa) Ausgangspunkt Unternehmenskonzept bb) Umsetzung in der Finanzplanung cc) Ableitung der Fortbestehensprognose d) Beweislastfragen e) Dokumentation 3. Grundsätze für die Aufstellung der Überschuldungsbilanz a) Unterscheidung zwischen Liquidations- und Fortführungswerten aa) Liquidationswerte bb) Fortführungswerte b) Aktivposten in der Überschuldungsbilanz c) Passivposten in der Überschuldungsbilanz V. Maßnahmen zur Beseitigung der Überschuldung

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