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Kemper – 40. Lfg. 05.2010 – EUINSVO Artikel 38 – Sicherungsmaßnahmen
RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG © RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG 978-3-8145-8700-4 Kübler/Prütting/Bork (Hrsg.), InsO: Kommentar zur Insolvenzordnung 2015 Artikel 38 Sicherungsmaßnahmen
Bestellt das nach Artikel 3 Absatz 1 zuständige Gericht eines Mitgliedstaats zur Sicherung des Schuldnervermögens einen vorläufigen Verwalter, so ist dieser berechtigt, zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens, das sich in einem anderen Mitgliedstaat befindet, jede Maßnahme zu beantragen, die nach dem Recht dieses Staates für die Zeit zwischen dem Antrag auf Eröffnung eines Liquidationsverfahrens und dessen Eröffnung vorgesehen ist.
Literatur: Balz, Das neue Europäische Insolvenzübereinkommen, ZIP 1996, 948; Lüke, Das europäische internationale Insolvenzrecht, ZZP 111 (1998), 275; Paulus, Die europäische Insolvenzverordnung und der deutsche Insolvenzverwalter, NZI 2001, 505; Reinhart, Die Bedeutung der EuInsVO im Insolvenzeröffnungsverfahren – Besonderheiten paralleler Eröffnungsverfahren, NZI 2009, 201; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht zu dem EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten zur Umsetzung des EU-Übereinkommens über Insolvenzverfahren im deutschen Recht, 1997, S. 32 (zit.: Erläuternder Bericht).

Übersicht

I. Normzweck II. Voraussetzungen 1. Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens 2. Vorläufiger Verwalter 3. Antragsrecht für vorläufige Sicherungsmaßnahmen III. Umfang der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen IV. Sicherungsmaßnahmen nach Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens

I. Normzweck

1
Art. 38 regelt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit vorläufiger Sicherungsmaßnahmen eines vorläufigen Verwalters, der vor der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens nach Art. 3 Abs. 1 bestellt wird, im Vorfeld der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens.1 Da der vorläufige Verwalter nicht nach Art. 29 das Antragsrecht zur Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens hat, soll mit der Vorschrift verhindert werden, dass im Zeitraum vor der Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens die Vermögensmasse des Schuldners geschädigt wird. Da die Vorschrift die Möglichkeit vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf einen Zeitraum vor Antragstellung vorverlagert, handelt es sich um eine Sachnorm, die von den Mitgliedstaaten zu beachten ist.2

II. Voraussetzungen

1. Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens

2
Voraussetzung ist zunächst, dass ein nach Art. 3 Abs. 1 zuständiges Gericht entsprechend der lex fori concursus des Hauptinsolvenzverfahrens einen vorläufigen Verwalter bestellt hat. Der Begriff des zuständigen Gerichts ist in Art. 2 Buchst. d definiert.3 Die Bestellung des vorläufigen Verwalters setzt in der Regel voraus, dass nach Art. 3 Abs. 1 am Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners ein Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens gestellt, das Verfahren aber noch nicht eröffnet wurde.

2. Vorläufiger Verwalter

3
Der Begriff des vorläufigen Verwalters ist nicht in der Verordnung definiert.4 Insbesondere muss ein vorläufiger Verwalter nicht die Voraussetzungen des Art. 2 Buchst. b erfüllen oder in Anhang C genannt sein.5 Unter den Begriff fällt jede Person oder Stelle, deren Aufgabe es ist, das schuldnerische Vermögen bis zur Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens vorläufig zu sichern6 und Maßnahmen zu vermeiden, die zu einer Entleerung der Vermögensmasse zu Lasten der späteren Gläubiger gehen.

3. Antragsrecht für vorläufige Sicherungsmaßnahmen

4
Art. 38 schafft ein Antragsrecht für den vorläufigen Verwalter. Die Vorschrift setzt voraus, dass sich in dem Mitgliedstaat, in dem der vorläufige Verwalter handeln will, eine Niederlassung des Schuldners befindet7 sowie die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens mit Ausnahme des Antragsrechts vorliegen.8 Dies folgt bereits aus der Systematik, da die Vorschrift sich in Kapitel III über Sekundärinsolvenzverfahren befindet. Zudem ist in Art. 38 auf Liquidationsverfahren Bezug genommen, die nach Art. 3 Abs. 3 die regelmäßige Form für Sekundärinsolvenzverfahren sind. Die Voraussetzungen für den Antrag des Verwalters bestimmen sich ausschließlich nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dem die Niederlassung belegen ist. Seine Verwalterstellung sollte er analog Art. 199 durch eine beglaubigte Abschrift der Entscheidung nachweisen, durch die er bestellt worden ist.
5
Inhaltlich erstreckt sich das Antragsrecht auf diejenigen vorläufigen Sicherungsmaßnahmen, die nach dem Recht dieses Mitgliedstaats nach Beantragung und vor Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens zulässig wären.
6
Zeitlich kann das Antragsrecht genutzt werden vor Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in dem betreffenden Mitgliedstaat. Zudem darf in dem anderen Mitgliedstaat nicht bereits ein Partikularverfahren nach Art. 3 Abs. 2 und 4 eröffnet sein,10 da ansonsten das Vermögen des Schuldners bereits mit Beschlag belegt wäre.
7
Die vom Verwalter zu beantragenden vorläufigen Maßnahmen bestimmen sich ausschließlich nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dem die Niederlassung belegen ist.11

III. Umfang der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen

8
Die vorläufigen Sicherungsmaßnahmen sind von dem in Eröffnung befindlichen bzw. bereits eröffneten Hauptinsolvenzverfahren abhängig, da sie lediglich der Sicherung der Masse dieses Hauptinsolvenzverfahrens dienen. Etwaige Entscheidungen des für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständigen Gerichts sind in dem Mitgliedstaat, in dem vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach Art. 38 beschlossen werden, nach Art. 16, 25 Abs. 1 anzuerkennen und zu vollstrecken. Insbesondere bewirkt die Aufhebung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen in dem Staat, in dem das Hauptinsolvenzverfahren beantragt oder eröffnet ist, den Wegfall der Voraussetzungen für vorläufige Sicherungsmaßnahmen in den anderen Mitgliedstaaten.
9
Daneben hat der vorläufige Verwalter das Recht, in allen Mitgliedstaaten die Sicherungsmaßnahmen vorzunehmen, die nach dem Recht des Staates, in dem er bestellt wurde, zulässig sind.12 Soweit diese Maßnahmen auf Entscheidungen des zuständigen Gerichts beruhen, z. B. eine Sequestrationsentscheidung mit Wirkung eines Herausgabetitels, sind sie in den anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen. Der vorläufige Verwalter kann sie nach Art. 25 Abs. 1 auch dort vollstrecken.13

IV. Sicherungsmaßnahmen nach Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens

10
Nach der Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens entscheidet der bestellte Verwalter im Sinne des Anhangs C, ob er die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in dem Mitgliedstaat beantragt, in dem bereits vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach Art. 38 beschlossen wurden. Wird das Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet, entscheidet auf seinen Antrag das zuständige Gericht des Eröffnungsstaates über die Fortsetzung oder die Aufhebung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen. Das Gleiche gilt, wenn der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens nicht die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens beantragt.14
1
1)
Nr. 78 des Erläuternden Berichts, S. 32, 62 f.
2
2)
Reinhart, NZI 2009, 201, 204.
3
3)
KPB/Kemper, Art. 2 Rz. 9.
4
4)
Balz, ZIP 1996, 948, 954 Fußn. 40; einschränkend Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 38 Rz. 3; a. A. Paulus, NZI 2001, 505, 509.
5
5)
So auch EuGH, Urt. v. 2.5.2006 – Rs C-341/04 – Eurofood, Slg. 2006, I-3813 = ZIP 2006, 907, Rz. 57; Pannen/Herchen, EuInsVO, Art. 38 Rz. 18.
6
6)
Nr. 263 des Erläuternden Berichts, S. 32, 120 f.
7
7)
Nr. 262 des Erläuternden Berichts, S. 32, 120; Paulus, EuInsVO, Art. 38 Rz. 2; MünchKomm-Kindler, BGB, 4. Aufl., IntInsR, Rz. 809; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 295; kritisch Reinhart, NZI 2009, 201, 204.
8
8)
A. A. Wimmer/Wenner/Schuster, InsO, 5. Aufl., Anhang 1 nach § 358, Art. 38 EuInsVO Rz. 6; Pannen/Herchen, EuInsVO, Art. 38 Rz. 310, 11, die Sicherungsmaßnahmen in allen Mitgliedstaaten zulassen; wie hier Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 38 Rz. 9, 10; MünchKomm-Reinhart, InsO, 2. Aufl., Art. 38 EuInsVO Rz. 8; Heiderhoff, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 38 Rz. 2; MünchKomm-Kindler, BGB, 4. Aufl., IntInsR, Rz. 810, fordert, dass ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits gestellt ist.
9
9)
Im Ergebnis ebenso Paulus, NZI 2001, 505, 510.
10
10)
Paulus, NZI 2001, 505, 509 Fußn. 37.
11
11)
Paulus, EuInsVO, Art. 38 Rz. 6; MünchKomm-Reinhart, InsO, 2. Aufl., Art. 38 EuInsVO Rz. 14; Heiderhoff, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 38 Rz. 3.
12
12)
Paulus, NZI 2001, 505, 509.
13
13)
Balz, ZIP 1996, 948, 955.
14
14)
A. A. Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 38 Rz. 18, und MünchKomm-Kindler, BGB, 4. Aufl., IntInsR, Rz. 816, die beide unter Berufung auf Nr. 262 des Erläuternden Berichts, S. 32, 120, für die Beendigung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen das Insolvenzgericht des Hauptinsolvenzverfahrens für zuständig erachten. Die dort beschriebene Abhängigkeit der Sicherungsmaßnahmen von den Entscheidungen des nach Art. 3 Abs. 1 zuständigen Gerichts bezieht sich aber auf dessen Hoheit, die vorläufigen Sicherungsmaßnahmen anzuordnen. Hebt es sie auf, hat das unmittelbare Auswirkungen auf Maßnahmen in den anderen Mitgliedstaaten, da ihre Voraussetzungen nach der Verordnung nicht mehr vorliegen.

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